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內在的事務撮要：關于處所性律例與處所當局規章若何分工，新包養網 修正的《立法法》并未明白答覆，學界亦存在不合。根據《憲法》有關規則，處所性律例與處所當局規章的分工應包養網 依“施展比擬上風”“靜態調劑”“權柄法定”為主導、幫助及兜底準繩。既無方案以“依據論”和“事項論”為分工包養 尺度，既不合適上述準繩的請求，亦難以應對復雜的立法事務。以後處所數據立法有用躲避了以往處所立法的諸多弊病，其途徑趨勢啟發處所立法橫向分工的重心并非權限劃分，而在于權能協作。應建構以“依據”和“事項”為前導要素、以“權能”為焦點要素的門路式分工尺度系統。對于處所性律例與處所當局規章配合立法事項，依立法firm 失實踐成熟與否，在立法形式上應分辨采用“增進—治理”形式或“綜合—專門”形式。

引言

立法分工是立法學研討的經典題目。以往研討的重心為縱向的立法分工——央地立法分工，至于橫向的立法分工——如處所性律例與處所當局規章應該若何分工，則少有學者追蹤關心。2023年修改的《中華國民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)仍未對處所立法橫向分任務出明白規則。該題目被鄙棄的緣由或許在于：盡管處所性律例由處所人年夜及其常委會公佈，現實年夜多由處所當局及其所屬部分牽頭草擬，與處所當局規章的草擬、制訂主體堆疊，是以良多人以為處所性律例與處所當局規章只要名義之分歧，而無須切磋兩者的分工題目，但是，兩者在效率品級、立法權限以及制訂法式上畢竟有所差別。既然《立法法》區分了這兩種處所立法情勢，這就意味著立法者以為兩者所飾演的腳色應有所差異，那么，處所性律例與處所當局規章的適當分工對處所法治扶植仍然具有主要實際意義。

既有研討計劃或主意依據中心立法的明白受權及中心立法自己的法源屬性來分派立法權(依據論)，或主意按照立法firm 屬事項的性質分派立法權(事項論)。其研討范式秉承自縱向立法分工研討，重在權限劃分，對于橫向立法分工的參考價值極為無限，有力應對復雜的處所立法事務。本文以處所數據立法作為察看與思慮處所立法橫向分工題目的切進點，來由有三：第包養網 一，數據立法已成為以後各地立法任務的重點與重要增加點，并且這一趨向將來數年仍將連續下往。第二，處所數據立法制訂的時光絕對晚近(年夜多在2016年以后)，可以或許直不雅反應各地立法機制、技巧、戰略的最新停頓。第三，以年夜數據、人工智能、區塊鏈為代表的新技巧、新業態、新利用在給法令實行帶來沖擊與挑釁的同時，也能為立法學研討供給新視角、新養料。基于對處包養網包養 所數據立法實行狀態的考核與經歷總結，本文主意構建綜合依據、事項及權能三要素的門路式分工尺度系統，希冀為處所立法橫向分工供給迷信、明白、有序的指引。

一、處所立法橫向分工的規范根據與基礎準繩

我國現行法令皆未對處所性律例與處所當局規章的立法分任務出明白規則。《立法法》第82條將處所性律例根據事項的分歧分為3類：履行性立法、處所事務性立法與先行立法。但是依據《立法法》第93條的規則，處所當局規章在事項上也異樣可以分為這3類。固然《立法法》第81條將設區的市處所性律例在立法事項下限于城鄉扶植與治理、生態文明扶植、汗青文明維護、下層管理等，第93條對設區的市處所當局規章的立法事項也作了分絕不差的限制，而《中華國民共和國處所各級國民代表年夜會和處所各級國民當局組織法》(以下簡稱《處所組織法》)只是確立了處所性律例的“不抵觸準繩”與處所當局規章的“依據準繩”，并未觸及二者在立法事項上的分工。簡言之，在上述兩部法令所浮現的立法圖景中，處所權利機關與處所當局在立法權行使上存在顯明的職責同構化偏向，若何分工含混不清。

鑒于法令根據缺掉，處所立法橫向分工計劃的構成、評價重要依靠處所立法任務的基礎準繩作為指引。此前，實務部分與立法學界都曾提出一系列準繩。例如，有學者提出，區分處所性律例與處所當局規章立法權限必需合適“人年夜同一行使國度權利的政治體系體例”“人年夜和當局的包養 法定權柄”“詳細情形和現實需求”3項準繩，還有學者提出建構處所立法系統應遵守“符合法規性”“可行性”“迷信性”“順應性”4項準繩，還有學者提出劃分處所性律例與處所當局規章權限應遵守“有利于人年夜及其常委會同一行使國度權利”“合適法定權柄”“合適詳細情形和現實需求”“容忍律例與規章的共享空間”“節儉立法資本”5項準繩。這些主意當然具有啟示性，但對于構成、評價處所性律例與處所當局規章分工的計劃領導性仍然缺乏。其通病在于缺少條理性，即對于各項準繩的位置與彼此關系未予闡釋，在某些詳細事務上若準繩之間彼此沖突，則難以分辨妥善的橫向分工計劃。

本文以為，處所性律例與處所當局規章分工基礎準繩的回納與排序應從《中華國民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中追求根據。《憲法》第3條第4款規則：“中心和處所的國度機構權柄的劃分，遵守在中心的同一引導下，充足施展處所的自動性、積極性的準繩。”從該項規則中可以解讀出處所立法的雙重任務：一方面要遵守中心的同一引導，另一方面要充足施展處所的自動性、積極性。兩項任務在性質上有所分歧：前者對于處所立法提出了消極的、底線性的請求，即“不抵觸上位法”；后者則對處所立法提出了積極的、愿景性的請求，即“晉陞處所管理效能”。兩項請求在性質上的分歧決議了它們在位置上的差異：前者僅規定處所立法的舉動鴻溝，后者方為指引處所立法進步標的目的的舉動理念。

以“晉陞處所管理效能”為舉動理念，以“不抵觸上位法”為舉動鴻溝，可以推導出處所立法橫向分工的若干基礎準繩及其彼此關系。

起首，從“晉陞處所管理效能”可以推導出“施展比擬上風”準繩。“比擬上風”是經濟學中的經典概念，重要用于斷定分歧國度或地域在國際商業中的分工和腳色。與其相差別的另一個概念是“盡對上風”。固然處所性律例在效率位階與立法權限上都高于處所當局規章，即擁有立法上的“盡對上風”，但這并不料味著在所有的處所立法事項上都應該制訂處所性律例。這是由於制訂處所立法的“機遇本錢”各不雷同，而機遇本錢受時光精神、專門研究程度、制訂法式等多方面原因的影響。假如特定事項制訂處所性律例的機遇本錢高于制訂處所當局規章的機遇本錢，則意味著制訂處所當局規章更具比擬上風。按照比擬上風所作的立法分工可以在下降立法本錢的同時增添立法收益，完成立法資本的優化設置裝備擺設，進而晉陞處所管理效能。“施展比擬上風”應作為處所性律例與處所當局規章分工的主導準繩。

其次，從“晉陞處所管理效能”還可以推導出“靜態調劑”準繩。制訂處所性律例與處所當局規章的機遇本錢并非原封不動，跟著時期、周遭的狀況的遷轉，機遇本錢的總量不免有所增減，甚至呈現翻轉。特殊是對于年夜數據、人工智能這類實行演變激烈的新興事務，在事務的萌芽、拓展或常態化等分歧階段，統一立法機關制訂法令規范的機遇本錢往往浮現高下參差、幻化不居的態勢，這意味著立法上的比擬上風隨時能夠轉換。是以，在處所立法橫向分工題目上，須摒棄靜態、固化的分工形式，本地方權利機關與處所當局立法機遇本錢的對照顯明顛倒時，應實時調劑立法分工，從而確保處所管理效能一直保持在較高水準。“靜態調劑”應作為處所性律例與處所當局規章分工的幫助準繩。

最后，從“不抵觸中心立法”可以推導出“權柄法定”準繩。無論立法主體在特定事項的立法上機遇本錢若何低、比擬上風若何高，假如抵觸中心立法的明白規則，皆不克不及付與其響應的立法權。為了守住這一分工底線，應嚴包養 厲按照憲法、法令和行政律例中有關處所權利機關與處所當局立法權柄的規則分派立法權。換言之，處所立法權的獲得與存續必需由中心立法直接設定或依法授予，立法主體還必需在中心立律例定的實體及法式范圍行家使立法權，不克不及濫用或超出立法權柄。“權柄法定”應作為處所性律例與處所當局規章分工的兜底準繩。

以施展比擬上風為主導準繩、靜態調劑為幫助準繩、權柄法定為兜底準繩，三者配合組成處所性律例與處所當局規章分工的基礎準繩，可認為處所立法橫向分工計劃的構成、評價指明標的目的。

二、處所立法橫向分工既無方案評析

處所立法橫向分工的既無方案在內在的事務上各不雷同，但所包括的要素無外乎兩種——依據與事項，由此構成分工尺度的“依據論”與“事項論”。但是，這兩種分工尺度在實用范圍與參考價值上皆存在顯明缺乏，有力應對以後處所立法分工的實際困難。

（一）依據論及其局限

依據論主意，應依據中心立法的明白受權或中心立法自己的法源屬性來判定立法權之回屬。詳細而言，借使倘使中心立法明白受權制訂處所性律例則制訂處所性律例，受權制訂處所當局規章則制訂處所當局規章；即使中心立法并未明白受權，也可對應中心立法本身的法源屬性來分派立法權——以法令為依據的制訂處所性律例，以行政律例為依據的則制訂處所當局規章。

依據論由完整情勢化的判準組成，操縱上簡略明了，但是其實用范圍極端狹小，緣由有以下4點：(1)良多處所立法屬于先行立法或實驗性立法，相干中心立法尚未制訂，處所立法天然無法追求上位法的明白受權。(2)某些範疇雖已制訂中心立法，但年夜大都中心立法并不會明白受權處所包養網 采用特定立法情勢。(3)有些事務制訂行政律例僅是權宜性的，待立法機會成熟后會升格為法令，以法源屬性來判定立法權回屬會誤導處所立法者。(4)良多處所立法事務自己較為復雜，牽扯面甚廣，立法所根據的中心立法也較為多元，兼及法令與行政律例，無法從其法源屬性判定處所立法權的分派。總之，以依據論判定處所立法橫向包養網 分工的參考意義極為無限，有力應對數據這類新興、復雜立法事務。

（二）事項包養 論及其局限

與情勢化的依據論分歧，事項論屬于本質性判準。事項論主意按照立法firm 屬事項的性質分派處所立法權。詳細而言，借使倘使觸及政治、經濟、外事、司法、群眾生涯的嚴重事項，應制訂處所性律例，反之則可制訂處所當局規章。

事項論是以後處所立法橫向分工研討的主流范式。有學者提出處所性律例調劑的4種事項與處所當局規章調劑的5種事項；還有學者提出可制訂處所性律例的9種事項與可制訂處所當局規章的8種事項；更有學者將一切處所立法事項分為4年夜類，分辨為應該制訂處所性律例的12種事項、應該制訂處所當局規章的10種事項、律例與規章共享的6種事項、律例與規章互不介入的5種事項，如菜單般詳細明了，非常詳盡。盡管這般，事項論的實用范圍與參考價值仍然很是無限。來由有以下3點：(1)從細節上看，事項論計劃中的某些尺度實在相當含混，辨識度缺乏。例如，學界普通以為，觸及國民權力、任務的“嚴重的”“全局性”“久遠性”事項應優先制訂處所性律例。但是嚴重的、全局性、久遠性都屬于典範的不斷定的法令概念，處所立法往往牽扯好處主體浩繁，權力任務關系復雜，社會影響無法計算，能否屬于嚴重的、全局性、久遠性事項無法混為一談。(2)從全體上看，事項論在品種數量的design上墮入跋前疐後的窘境。若品種數量過少，則尺度過于籠統歸納綜合，缺少辨識度；若品種過多細緻，近乎于羅列，則不免掛一漏萬，無法周延，且尺度之間彼此沖突的幾率也會明顯增添。(3)對于處所性律例與處所當局規章配合立法事項該若何分工，事項論并未賜與回應。對于此類事項，能否只能由處所權利機關或處所當局此中一地契自力法？若這般，確實該由哪一方立法？能否依照先占準繩斷定立法權限？對于此類事項，假如處所性律例與處所當局規章可以共存，若何防止立法重復？上述題目均為擺在處所立法者眼前的實際包養網 迷惑，事項論異樣難以回應。

盡管這般，國際學界仍然將事項論作為處所立法橫向分工研討的主流范式，試圖在細節上補充、完美。但是事項論最基礎不合適作為處所性律例與處所當局規章分工的基礎計劃。

事項論是從央地立法分工研討鑒戒而來。立法學界依據立法事項的性質、主要水平、影響范圍以及調劑方式等尺度將國度縱向立法事權劃分為中心專屬立法事項、處所專屬立法事項、中心與處所配合立法事項以及剩余立法事項等4類，每一類立法事項傍邊再枚舉若干詳細事項，由此限制中心與處所的立法權限。該研討范式合適央地立法分工研討，因其能有用界分中心與處所各自立法權限范圍，而這是由央地立法分工的最基礎理念所決包養 議的。央地立法分工的最基礎理念是保持中心同一引導與保護社會主義法制同一，由此構成“縱向的法令保存準繩”。基于法令保存準繩的硬性束縛，某些事項的立法權限只能回于中心，中心與處所立法包養網 權限的界線絕對清楚，并且中心專屬立法事項和中心與處所配合立法事項在多少數字上年夜致平衡。

包養網 但是，縱向立法分工與橫向立法分工在理念上存在嚴重差異，使得事項論并不合適移植到處所立法橫向分工研討中成為基礎計劃。如前所述，處所性律例與處所當局規章分工的舉動理念是“晉陞處所管理效能”，由此構成“施展比擬上風”與“靜態調劑”準繩。依據這兩項準繩，特定事項的立法權回屬于更具比擬上風的一方，但比擬上風會跟著機遇本錢的增減隨時產生逆轉，特定事項畢竟該制訂處所性律例仍是處所當局規章并不克不及混為一談。由此可見，“施展比擬上風”與“靜態調劑”準繩只能為處所立法橫向分工供給軟性束縛，無法將處所性律例與處所當局規章的立法權限截然離開。這就意味著，處所性律例與處所當局規章各自的專屬立法事項都相當無限，盡年夜大都都屬于兩邊配合立法事項。在此佈景下，以事項論來研討處所立法橫向分工，實際與實行價值天然非常無限。

總之，依據論與事項論皆有力妥當處理處所立法橫向分工題目。當然，本文也并非主意徹底擯棄既無方案。更適當的做法是將依據與事項作為處所立法橫向分工計劃的要素之一，但非焦點要素。至于焦點要素是什么，則可以從處所數據立法實行中追求啟發。

三、處所數據立法在橫向分工上的精進包養網 與啟發

（一）處所數據立法在橫向分工上的精進

依據既有研討，以往處所立法橫向分工實行中存在的弊病年夜致有5點：(1)立法情勢選擇較為隨便，即對于統一類事項，有的處所制訂的是處所性律例，有的處所制訂的則是處所當局規章。(2)立法缺位，即在某些事項上處所立法理應參與，但處所性律例或處所當局規章均未作出明白規則，形成立法空缺。(3)立法重復，即處所性律例與處所當局規章在條則表述上重復、相同。(4)立法越權，即處所當局規章僭越了法令、行政律例僅受權給處所性律例的立法權。(5)立法比例掉衡，即處所性律例與處所當局規章在多少數字上不成比例，后者多少數字遠高于前者，加劇了行政立法權的擴大。

為了查驗上述弊病能否延續到處所數據立法實行中，筆者在北年夜寶貝數據庫以“數據”“數字經濟”“信息資本”為要害詞，截至2024年12月，檢索到現行有用的處所性律例49部，此中省級處所性律例32部，市級處所性律例17部；現行有用的處所當局規章有42部，此中省級處所當局規章23部，市級處所當局規章19部。經由過程立法文天職析可以發明某些弊病——如立法情勢隨便與立法缺位——在處所數據立法中仍然存在。這當然與現行法令并未對處所性律例與處所當局規章的立法分任務出明白規則有關，學界所提出的既有分工計劃窒礙難行生怕也難辭其咎。但是更值得追蹤關心的是，除此之外的其他3點題目在處所數據立法中已顯明改良，甚至完整消散。

起首，立法重復的題目已有較年夜改不雅。在歸入統計范圍的52個省份與城市傍邊，既制訂數據處所性律例又制訂數據處所當局規章的只要17個。而在這17個省份與城市傍邊，盡年夜大都處所性律例屬于綜合性數據立法，而一切處所當局規章都只調劑特定命據事務，如政務數據、公共數據、地輿空間數據、安康醫療包養 年夜數據等。固然調劑的事務有所堆疊，但處所性律例與處所當局規章在內在的事務上各有著重：前者著重準繩性的領導與增進，后者則著重詳細履行和實行。除立法目標、法令準繩以及條件前提等需要的重復外，并未發明處所當局規章照搬處所性律例條則表述或僅作大批的非本質性文字修改的情況。

其次，立法越權景象在處所當局規章的制訂中獲得有用遏制。處所當局規章的立法越權年夜多表現為外行政處分、行政允許設定題目上的越權。據察看，在一切數據類處所當局規章中，只要《重慶市政務數據資本治理暫行措施》設定了正告和罰款，其余處所當局規章在法令義務部門要么未規則行政處分義務，要么實用法令、律例的規則停止處分；而一切數據類處所當局規章均未設定行政允許。

第三，數據類處所性律例與處所當局規章在多少數字上年夜體平衡。依據筆者的統計，現行有用的數據類處所性律例合計49部，數據類處所當局規章合計42部，處所性律例在總量上不只沒有明顯落后于處所當局規章，反而稍微搶先。斟酌到處所權利機關在立法資本、立法效力皆遜于處所當局，處所性律例與處所當局規章在總量上年夜體平衡實屬可貴。總之，并未呈現學者所憂心的人年夜立法權旁落、行政立法權過度擴大的困局。

（二）處所數據立法形式所包含的分工思緒

處所立法者畢竟做了哪些任務使得處所數據立法戰勝了以往處所立法橫向分工中的諸多弊病？對此可以從兩方面察看。

一方面，對處所立法不妥行動的監視與批駁迫使處所立法者留意矯正、躲避。為整治、規范處所立法實行中的各類亂象，近年來，我國從中心到處所樹立了以存案審查為焦點的一系列監視制約機制。與此同時，法學界對于處所立法實行的追蹤關心熱度不竭升溫，不只深度介入到處所立法的草擬、修正任務中，並且對于處所立法中的缺乏之處經常直抒己見地實時指出。在此佈景下，處所立法中深謀遠慮、粗制濫造的心思與做法明顯削減，處所立法者加倍重視立法的權限與東西的品質。

另一方面，也是更主要的是，處所立法者正在積極摸索處所性律例與處所當局規章分工協作的新途徑。

在數據處所性律例與數據處所當局規章并立的17個省份與城市中，處所性律例與處所當局規章的分工形式可以分為3類。第1類可以稱為“試行—轉化”形式，以山西、浙江為典範，其特色是處所當局規章就特定命據事務先行立法實驗，待積聚經包養網 歷并機會成熟后，再轉化成處所性律例。第2類可稱為“增進—治理”形式，以貴陽、山東為代表，其特色是處所性律例著重示范與定調，推進各方積極介入數據財產的成長，在立法編製上偏于增進型立法，而處所當局規章則著重將上位法的精力轉化為詳細的行動規范，在立法編製上偏于治理型立法。第3類可稱為“綜合—專門”形式，以上海、重慶為范例，其特色是處所性律例側重規制普通性、綜合類數據事務，在立法編製上偏于綜合立法，而處所當局規章則聯合上位法的請求就特定命據事務作出較為專門研究與詳盡的規則，在立法編製上偏于專門立法。在上述3種形式中，“試行—轉化”形式早已為《立法法》與立法學界普遍推重，但“增進—治理”形式與“綜合—專門”形式此前并未獲得立法學界的追蹤關心與會商。這些分工形式的呈現，明顯下降了處所立法重復、越權以及比例掉衡等題目產生的幾率，也為我們思慮處所立法橫向分工翻開了新的思緒。其新奇之處在于，將處所立法橫向分工的重心由權限轉移到權能。

處所立法橫向分工既無方案的重心是權限上的分工，試圖以依據論與事項論為尺度，截然劃分處所性律例與處所當局規章的立法權限。但是如前所述，只要少少數處所立法事務能依據中心立法的明白受權或中心立法自己的法源屬性來斷定立法權限，專屬處所性律例立法權限之事項也屈指可數，處所權利機關與處所當局的職責同構化使得盡年夜大都處所立法事務都落進二者共享立法權限范圍之中。換言之，對于盡年夜大都處所立法事務，無論包養網 是處所性律例仍是處所當局規章都擁有響應立法權限。在此佈景下，“什么可以立，什么不克不及立”的權限題目變得不那么主要。真正主要的是，對于配合立法事務，處所性律例與處所當局規章分辨“可以或許怎么立”的權能題目，亦即在立法中可以采取什么軌制、手腕或戰略。處所數據立法實行中涌現出來的“增進—治理”形式與“綜合—專門”形式就屬于立法權能分工的摸索。而這兩種立法權能分工形式顛末實行查驗可以或許明顯晉陞處所管理效能。

1.“增進—治理”形式的合法性與可行性    

在“增進—治理”形式下，處所性律例的立法權能表現為制訂增進型立法，處所當局規章的立法權能則表現為制訂治理型立法。

增進型立法與治理型立法是彼此映托的立法編製，兩者的差別在于立法主旨與調劑手腕。增進型立法，也稱勵進型立法，是晚近呈現的新型立法編製，以增進某些基本性、單薄性財產或激勵某些公益性行動為立法主旨，對國民、法人或其他組織采取推進、攙扶、表揚、嘉獎等直接、柔性方法作為重要調劑手腕。治理型立法，也稱禁限型立法，以規范行動、保護次序為立法主旨，對國民、法人或其他組織采取限制、號令、監視、處分等直接、剛性方法作為重要調劑手腕，屬慣例立法編製。增進型立法的法屬性曾飽受質疑：增進型立法中的法令義務不敷明白，即便違背某些行動規范，也未設置響應的法令義務，因此只能算是不完全的法。這實在是對增進型立法的曲解。增進型立法并非不設定法令義務，只是在義務主體與義務情勢上較為特別：增進型立法并不像治理型立法那樣以國民、法人或其他組織為義務包養網 主體，而以當局和公共辦事組織為義務主體，在義務情勢上著重政治義務、社會義務、道義義務，較少設定平易近事義務、行政義務或刑事義務。

就數據事務而言，采取“增進—治理”分工形式可以或許較好地均衡財產成長與風險防控。處所立法任務常常涉足諸如年夜數據、人工智能、區塊鏈之類尚處發育狀況的新技巧、新業態、新利用範疇。立法者對此類事務的成長潛力、標的目的及風險往往所知甚少。貿然制訂治理型立法，設定剛性之條框，有時非但不克不及有用規制風險，反而將實行引向岔路，甚至抹殺在萌芽狀況。制訂增進型立